对非正常撤离中国的外企清算问题简析

[内容摘要] 随着金融危机的蔓延，一些外资企业相继非正常撤离中国，本文谨从司法救济方式中的清算角度对外商撤离后的善后事宜的处理，包括中方股东申请解散公司及非破产清算、破产清算等方面的探讨，以期减小因外企非正常撤离中国后引发的经济风险和社会动荡。

[主题词]非正常撤离 解散公司 非破产清算 破产清算

改革开放以来，外来资本，尤其是外来直接投资对中国经济发展的贡献有目共睹。但前来中国投资的一些外国企业，主要是为了避开本国的高生产成本，看中这里廉价的劳动力和优惠的投资政策，随着中国政府一系列新政如人民币汇率变化、《劳动合同法》的实施、新《企业所得税法》取消了对外资企业“免二减三”的优惠及将外商投资企业和外籍个人纳入城镇土地使用税的征收范围等的出台,加上企业经营不善的自身原因，随着金融危机的蔓延，一些外资企业相继非正常撤离。所谓非正常撤离是指企业投资人未经法定清算程序而突然撤离。商务部近期公布的数据显示，一季度中国实际吸引外商直接投资（FDI）217.8亿美元，同比下降20.6%。数据表明，外资正加速撤离。最高人民法院副院长奚晓明透露：“从去年2月到2009年2月，法院受理此类外商撤资外逃以及弃企业弃企业逃债现象开始蔓延”。外企非正常撤离对社会有可能产生企业财产造成重大损失、引发重大社会治安问题、职工上访、影响当地政府的对外招商工作效果不利影响

由此可见，外企非正常撤离会引发一定的经济风险和社会动荡，对外商撤离的处理也应带有很强的综合性和政策性，通常说来对于这种纠纷最适宜采取行政与司法相结合、相配合的方式解决。本文谨从司法救济方式中的清算角度对外商撤离后的善后事宜的处理作一简单论述。

笔者认为，应根据外商不同的出资方式适用不同的法律、法规，对外商非正常撤离后的清算采取非破产清算及破产清算两种方式，具体分析如下：

一、中外合资经营企业与中外合作经营企业中方股东解散公司及非破产清算程序的启动

中外合资经营企业指外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业，合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。

中外合作经营企业指由外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同投资或提供合作条件举办的企业。中外各方的投资各方的权利和义务，包括投资或者提供合作条件、利润或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合同终止时财产的归属等事项，都在各方签订的合同中确定。举办中外合作经营企业一般由外国合作者提供全部或大部分资金，中方提供土地、厂房、可利用的设备、设施、有的也提供一定量的资金。一般中外合作者在合同中约定合作期满时企业的全部资产归中国合作者所有，外国合作者可以在合作期限内先行回收投资。

由于中外合资经营企业与中外合作经营企业均系由中方股东与外方股东共同设立的企业，故在外资非正常撤离后，中方股东应采取非破产清算程序处理善后事宜。

（一）、法律依据的变更与发展

对于外商投资企业的非破产清算来说，根据不同的企业类型，《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》及其实施细则和《外资企业法》及其实施细则对清算都作出了规定，这些规定从本质上讲大同小异。1996年，经国务院批准，原对外贸易经济合作部发布了《外商投资企业清算办法》，该办法对外商投资企业的清算行为作了较为详细的规定，初步解决了企业终止的问题。但是由于该法的不少规定相对模糊，不够明确，在实际使用中管理部门与企业均深感不便。随着外商投资企业清算中产生的各类问题的不断增多，《清算办法》已经不能适应清算现状的需要，给外经贸行政管理部门在解决外商投资企业清算带来许多难题。尤其是面对企业提出的特别清算申请有越俎代庖之嫌。企业清算作为企业经营活动中的一种形式，应当在法律框架内还权于企业。2007年，新修订的《公司法》对公司清算行为作了更加详细的规定。由此，外商投资企业与内资企业的清算行为共同适用一个法的前提条件已经具备，再针对外商投资企业执行单独《清算办法》已无必要也不符合WTO精神。有鉴于此，为维护了法的统一性，国务院于2008年1月15日废止了《外商投资企业清算办法》。为指导地方商务部门做好外商投资企业解散和清算的工作，2008年5月，商务部办公厅下发了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（《意见》）。依照该《意见》，今后外商投资企业的解散和清算工作应当按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未作详细规定的，适用特别规定。审批机关仅受理有关企业解散的申请，而不再对企业清算进行审批。而对于原《清算办法》中容易产生纠纷和审批机关被诉情况的特别清算，《意见》则直接指向公司法第一百八十三条，要求股东直接向有管辖权的人民法院提出。总之，《意见》大大简化了外商投资企业解散清算的审批程序，也将审批机关从尴尬的处境中解脱出来。

（二）、中方股东请求解散公司诉讼的提起条件

我国外商投资企业的三****律——《中外合资经营企业法》及其实施条例，《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则(以下合称“外商投资企业法”)对外商投资企业清算也有零星的规定，目前尚未作相应修改。根据特别法优于普通法的原则，在外商投资企业法有规定的情况下，应首先适用外商投资企业法;外商投资企业法未作规定的，适用《公司法》。外商投资企业法主要规定了企业清算需经审批机关审核与备案的事项，如：企业终止时，需向审批机关报送终止申请书，以审批机关核准日为公司终止日及清算起始日;清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核并监督清算;清算结束后，清算报告报审批机关备案。

综合上述法律规定，可以归纳出外商投资企业解散（非指破产解散）的原因是：（1）营业期限届满；（2）公司章程或合资（合作）企业合同规定的解散事由出现；（3）公司因违反法律法规被撤销或责令关闭；（4）人民法院依照公司法《公司法》第一百八十三条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。的规定予以解散。笔者认为，外资企业的非正常撤离使公司陷入僵局的事实清楚，故中方股东可依公司法一百八十三条之规定提起解散公司的诉讼。

但是公司法第一百八十三条的规定过于简单，缺乏可操作性，各地法院对该条文的理解和适用存在较多的争议。2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“司法解释二”)，开宗明义地指出“为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定”，进一步充实与完善了关于特别清算的司法解决制度。作为公司诉讼中特殊类型的案件，中方股东在请求解散公司诉讼案件时，除要符合民事诉讼法第一百零八条的规定，还需有充分证据证明提起解散公司诉讼的事由、股东的资格，以及是否满足前置性程序三个方面进行考虑。

首先，中方股东据以起诉的理由必须是公司法规定的“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”事由。《公司法解释二》明确列举了四种情形。这四种情形主要体现的是股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动，如果任其继续存续下去，将会造成公司实质利益者即股东利益的损失，中外合作经营企业及中外合资经营企业外方股东的非正常撤离，显然造成了以上后果，因此中方股东可依据公司法及解释二理赋予的股东提起解散公司诉讼、保护自身合法权益的救济渠道。

　其次，公司法明确规定，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东有权提起解散公司诉讼，如果提起解散公司诉讼的股东不具备上述持股条件的，法院对其诉请不予受理。而中方股东在中外合资、合作企业中的持股比例均超过该比例，因此，中方股东有权提起解散公司诉讼。

最后，对于何为“通过其他途径不能解决”，人民法院可能更多的是形式审查，对于起诉中方股东而言，其声明应归结为其已经采取了能够采取的其他方法而不能得到解决，“不得不”寻求司法救济的表述，该前置性程序的意义更多在于其导向性。

（三）、对中外合资经营企业、中外合人作经营企业的非破产清算

应当指出的是，股东请求解散公司和申请法院对公司进行清算,这是两个独立的诉请。公司法解释二规定法院在受理股东提起的解散公司诉讼时暂不受理其提出的清算申请，原因在于：第一，两个诉的种类截然不同，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件则是非讼案件，两者审判程序不同，无法合并审理；第二，股东在提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定。而且，即使法院判决解散后，按照公司法第一百八十四条规定，原则上仍应由公司在解散事由出现之日起十五日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，债权人可向人民法院申请强制清算。对于股东是否可以申请人民法院组织清算的问题，公司法没有规定。《司法解释二》弥补了公司法的缺陷，考虑到公司解散不仅涉及到公司的债务清偿问题，而且影响到股东对公司剩余财产的分配权利能否实现。《解释二》因此规定：债权人如未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。 因此，在公司解散后，因外方撤离，公司无法成立清算组进行清算,如债权人未提起清算申请，中方股东可依据申请人民法院指定清算组进行清算，即起动特别清算程序 。清算组应依据《公司法》及司法解释二、工商外企字[2008]226号《国家工商行政管理局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》等行政法规依法依法进行包括清理债权、债务，处理与清算有关的公司未了结业务、清缴公司所欠税款及清算过程中所产生的税款等在内的各项清算活动，并在清算结束后制作清算报告，经公司权利机构或者人民法院确认后，向公司登记机关申请注销登记。清算组在清理公司财产、编编制资产负债权和财产清单时，发现公司财产不足以清偿债务的，与债权人协商制作有关债务清偿方案。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

二、债权人对非正常撤离的外商独资企业破产清算程序的启动

外商独资企业，简称外资企业，是外国的企业、其他经济组织和个人。依中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。因此不同于外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业是一个独立的经济实体，独立经营，独立核算，独立承担法律责任。

由此可见，外商独资企业的非正常撤离，造成了企业下落不明的后果，债权人可依法请求对其进行破产清算。

（一）债权人提起破产清算权利

对于债务人下落不明，财产状况不清，债权人债权无法得到偿还，债权人可否向法院申请债务人破产的问题，法律规定不明确，实践中的操作也不统一。有鉴于此，最高人民法院于2008年8月7日公布了《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（以下简称“《批复》”）并于2008年8月18日开始施行。最高人民法院民二庭庭长宋晓明在接受记者采访时表示“法院作为企业法人退市中的‘清道夫’，对于实践中普遍存在的‘植物人公司’，可以也有必要通过司法程序终止其法人资格，彻底清理法人市场中的垃圾，这也是我们制定这个司法解释的根本目的。”《批复》明确规定债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。人民法院不能以此情况下债权人无申请权为由，不受理债权人提出的破产申请。 而外商独资企业的非正常撤离即造成了“债务人下落不明，财产状况不清，债权人债权无法得到偿还”之后果，债权人只要证明该外资企业有破产法第七条第二款即“债务人不能清偿到期债务”的情形，即可申请该外商独资企业破产清算。

对于债权人对该下落不明或者财产状况不清的外资独资企业申请破产清算，但未向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告等，是否影响案件受理的问题。实践中，不乏有法院以无法取得债务人财产状况说明等相关资料，破产程序不能依法进行为由，裁定不予受理的做法。事实上企业破产法第八条规定，债权人申请破产和债务人申请破产，二者审查的内容是不一样的。对债权人而言，仅要求所提交材料一方面能证明其债权依法存在，其符合申请人资格，另一方面证明债务人存在不能清偿到期债务的有关事实。企业破产法第八条第三款的规定，是针对债务人申请破产时的要求，而非对债权人的要求。另外，由于相关财务凭证资料一般由债务人自行保管，债权人难以取得，要求债权人提供不合理。对此，《批复》明确：“债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理。”

综上所述，债权人只要证明非正常撤离的外资独资企业“不能清偿到期债务”即可申请对该企业进行破产清算。人民法院受理后，应当按照破产法的规定来开展相关工作。尤其是对该外资独资企业的财产追收工作。管理人应当依照企业破产法的规定勤勉尽责，忠实执行职务。尽可能穷尽所有手段，发现、追收债务人财产，并对债务及整个清算程序负有管理义务。

（二）对外商独资企业非正常撤离后清算义务人的责任跨国追究问题

依照我国企业破产法的规定依法清算，债务人确无财产可供分配导致的终结破产清算程序，和因无法清算导致的终结破产清算程序，其法律后果是截然不同的。《批复》明确规定：因债务人的清算义务人怠于履行义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算而终结的，虽然债务人的法人资格因清算程序终结而终止，但其既有的民事责任并不当然消灭，而是应当由其清算义务人承担偿还责任。商务部、外交部、公安部、司法部2008年年底联合发布了商资字[2008]323号《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，根据指引，不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。但因这些个人或者企业都是涉外主体，不可避免的涉及到跨国追究的问题。 应当指出的是跨国追究必须以中国与外商所在国签订有民事判决、裁定协助执行程序为前提，如果中国没有与外商所在国订立有类似的协议，那么中国法院的判决、裁定就不可能在外商所在国得到执行。即使中国与外商所在国订立有民事判决的执行协议，在实际执行过程中也会遇到一些困难和障碍。遇到的首要障碍是对外商所在国法律不熟悉，对它的法律适用情况和判决、裁定执行程序不了解。其次是对外商的财产情况不了解。外商的财产通常不会表现为大量的银行存款，而是表现为对外投资、购买的股票和国债、其他类型股权和债权等。中方股东要查证这些财产非常困难。为此，中方当事人一方面需要注意寻求当地法律专业人员的帮助，一方面也可以在经济困难的情况下根据我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》所在国法律申请相应法律援助。同时，我们还必须充分关注法律文化、特别是法律制度文化的差异。

以上系笔者对外商投资企业非正常撤离后，从司法救济方式中的清算角度对外商非正常撤离后的善后事宜的处理所作的简单论述。但笔者认为引导外企走合法清算之路更有利于社会稳定及经济的发展。我国公司退出法律机制经过不断的改革完善，给外资企业的合法退出提供了比较规范的依据。但是鉴于外资企业退出时涉及很多行政部门，各个行政部门之间的联系和协调显得至关重要，在基本法的框架下，各个部门应该如何配合，至今没有规范，公司退出法律体系下的基本法也无法调整。我们期待政府各个行政部门的工作能够不断规范，能够正确理解和适用公司退出法律体系中的基本法，取消各部门单独设立的障碍和壁垒，保障外资企业退出的合法道路通畅，这样才能减少外资企业非法撤离的不正常现象。